中创联律师事务所律师   王勇前       

[摘要]  在经济、政治、科技等因素的交互影响和综合作用下，知识产权由于其特殊性，应时代之变迁，呈现出一些令人瞩目的发展态势。众所周知，在知识产权领域始终存在的公共利益和个人私权的冲突，同时也向我们提出了一个十分重要的法律问题：知识产权到底是一种什么性质的法律权利？在遭遇知识产权与公共利益的冲突时，应如何看待知识产权权利人的权利，是尊重其私权，还是应该为了公共利益敦促其放弃权利？带着这样的思考，笔者展开以下的论述。

[关键词]  知识产权  权利保护  权利竞合与让渡

知识产权是一种私权，它既不等同于公权，也不等同于民事权利，但它同时具有公权和民事权利的因素。正是因为知识产权的公权性和民事权利性，才有所谓的权利让渡说。对知识产权作为一种私权的法律保护是十分必要的，但在发生权利冲突的情况下，应充分考虑知识产权与其他两种权利的竞合性而作出让渡的思考，而不是作出不保护的结论。而且这种让渡也是有限度的，应该通过知识产权法律制度的设计来完成。 
    一、知识产权的概念

知识产权又称无形产权，知识产权法律制度起源于西欧。从法律的角度来说，知识产权是对科学技术、文化成果等智力资源所拥有的一种法权；从经济的角度来说，它是一种重要的无形资产；从市场的角度来说，它则是一种强有力的竞争手段。迄今为止，国际上尚未形成有关知识产权的统一定义，多数国家的法学专著、法律乃至国际条约，都是从外延的角度来界定知识产权的概念，目前世界范围内比较有影响的界定主要有以下三种：

第一，1967年《建立世界知识产权组织公约》规定，知识产权包括：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演以及录音制品和广播节目有关的权利；（3）与人类努力的各个领域的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商标、服务商标、商业名称和标志有关的权利；（7）与制止不正当竞争有关的权利；（8）在产业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生的其他一切权利。截至到2002年2月13日，世界知识产权组织公约的成员国已经达到179个国家（我国于1980年参加）。由于公约第16条作了对本公约不得作任何保留的规定，因此可以认为，世界上大多数国家均已对上述关于知识产权的定义表示接受。
    第二，世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）中，第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)工业品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计（拓扑图）权；(7)未披露过的信息专有权。
    第三，国际保护工业产权协会（即AIPPI）1992年东京大会认为，知识产权分为创作性成果权利与识别性标记权利两大类。其中，前一类包括7项，即发明专利权、集成电路权、植物新品种权、ｋｎｏｗ－ｈｏｗ权（也称技术秘密权）、工业品外观设计权、版权、软件权。后一类包括3项，即商标权、商号权（也称厂商名称权）、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。
       二、 知识产权法律性质分析

在理论界，主张知识产权是民事权利的学者也不在少数，他们认为，之所以把知识产权归于民事权利，是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利的最本质的特征。也有的学者认为，知识产权属于财产权的一种，例如郑成思教授在其《财产权、物权与知识产权》一文中即提出，物权应系财产权下的一个分支。物权难以包含知识产权、服务等内容，而财产权下，则可涵盖物权、知识产权、股份等等。
      TRIPS协议的前序原则中明确指出知识产权为私权，这就为知识产权的法律性质作了一个基本的定位。知识产权与民事权利同为私权，那么知识产权和民事权利到底有什么的差别呢？
      笔者认为，知识产权与民事权利同属私权，两者有着十分密切的联系，但是，由于民事权利的对应物主要是有形物，而知识产权的对应物是无形物，而且随着知识产权法律制度的不断发展，这两者之间的区别也日趋明显，所以不能简单地把知识产权等同于民事权利，而应当看到它们的不同而区别对待。具体来说，知识产权与民事权利有如下区别：

第一，从两者所调整的社会关系来看，知识产权调整的社会关系不全是平等主体之间的社会关系，如专利的审批机构与专利申请人之间的关系、专利管理机关与专利权人之间的关系以及商标注册申请人与商标审查机构的关系。另外，知识产权领域大量存在的行政管理关系等，使得知识产权不能归入民事权利的范畴。
      第二，从两者权利的内容来看，知识产品作为有用的信息结合，具有一个十分特别的属性，即它一旦被披露，即成为经济学上所称的公共产品，人人可以得之、用之，而使用者通常不会对使用行为自觉付费，这就使得知识产品的创造者以及相关投入无法得到相应的回报。由于知识产权是无形的，知识产品所有者对其所有物的占有是一种虚拟的占有，所以知识产品的生产者无法援用民法上传统的财产权制度，对其所有物主张排他性的使用权。
      与民法上物权的其他权利相比较，两者的差别更是显见的。首先知识产权是对无形物的支配权；其次，知识产权在一物之上可以有多项物权，如专利权人对其发明创造享有禁止性的制造、使用、许诺销售、进口等权利；知识产权与民事权利虽然都是对世权，而民事权利的对世权是绝对的，它可以在法律规定的范围内排除一切人的干扰，而知识产权的对世权则是相对的，它往往要受到其他权利人包括物权权利人的制约，如一幅美术作品的创作者的修改权即要受到物权所有人的对抗（如果这幅美术作品已作为物权归属于某人所有的话）。
      第三，从权利的取得和时效看，民法上有两种取得所有权的方式：原始取得和时效取得。而知识产权的取得一般需经过一定申请程序，由国家机关审查合格后授予其专有权，倒是自动获得法律保护的著作权，在取得上与民法上的原始取得区别不大；另外从时效上来看，民法上的物权是无期限的，物权的有效性相对应于物的有效性，而知识产权的有效性则是有期限的。
      第四，从权利受法律保护的地域范围来看，地域性保护是知识产权保护的一个重要的特征，知识产权的保护效力不能超越国家的领土范围，而物权受国际私法物之所在地法的保护，无论该物辗转何处，权利人均可就物的所有权提出主张。

三、知识产权作为私权的保护

（一）知识产权需要被保护的缘由

知识资产和有形资产一样需要进行权利界定以保证其利用效率，它是一种稀缺性资产，界定其私有产权，可鼓励人们创新。过了知识资产的保护期后，所有知识资产都将成为人类的公共物品和财富，为全社会知识资产的存量提供进一步扩张的可能性。知识产权兼有财产权与人格权的性质，其哲学基础为公平，即付出劳动，理应得到相应的回报。20世纪末，民法上的权利本位向义务本位转移，受此影响，知识产权法在保护私人财产权的同时，也把促进科技进步和国家的经济发展作为最高目标。我国现行专利法第一条即明确规定，为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要而制订本法。主张知识产权私有的学者们提出了如下理论基础：(1)报偿论。创造者应当得到其努力的回报；(2)奖励论。创造者因为其创造性劳动应当受到社会的奖励；(3)激励论。保护知识资产创造者的利益可以从制度上鼓励未来的创造性活动；(4)扩大公共知识理论。保护知识资产的私有产权可以鼓励其他人的知识创造活动，在一定时期后这些公共资产根据法律就变成了人类的公共物品，这样就为增加社会的总知识存量和为以后的知识增长创造条件；(5)避免危险论。开发智力成果是有危险的，因此，开发者总是希望得到一种制度上的保证，以确立他对开发成果的私有产权，以便避免成果公共所致其成本无法收回；(6)促进经济增长或公共利益论。知识产权保护是经济增长的工具之一，经济增长是建立有效保护知识产权的总目标。
      综合上述观点，我们至少可以得出这样的结论：确立有效的私人产权法律制度可以鼓励人们创新，发展经济。

（二）知识产权作为私权被保护的国际现状

    自进入21世纪以来，世界范围的知识经济初见端倪。知识经济是以智力资源的占有、配置以及知识的生产、分配、使用为重要因素的经济年代，即“科技是第一生产力”的时代，而智力资源和知识在法律上体现为一种知识产权。发展和调整技术创新战略，拥有自主知识产权，以期在知识经济年代占领市场的制高点，是当今社会国家与国家之间、企业与企业之间所进行的一场没有硝烟的战争，谁先拥有知识产权，谁就在这个技术领域内处于领先位置。
      知识经济化是以无形资产投入为主的经济。随着信息时代的到来、知识经济的飞速发展，作为知识形态存在的特殊资源——知识资产在企业资产中的比例将超过50%。知识产权的拥有，不仅给国家、企业带来经济上的长足发展，而且标志着国家和企业的知名度、信誉和管理水平，这是知识经济的核心。而承认知识的财产性和私权性是对知识最好的保护手段，也是知识经济年代发展经济的最重要的组成部分。另一方面，TRIPS协议把知识产权定位为私权，作为WTO的成员，按照TRIPS协议的要求全面履行在知识产权领域中所承担的义务，把知识产权作为私权来保护是我们义不容辞的责任。
    四、知识产权与公权、民事权利的部分权利竞合
     (1)知识产权与公权的权利竞合。公法和私法以及进而引出的公权、私权概念，最早由罗马法学家乌尔比安提出，在大陆法系国家广泛采用。乌尔比安认为，公法调整政治关系以及关系应当实现的目的，有关罗马国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。由此推论，公权是为保护国家和公共利益而设定的权利，而私权则是为保护私人利益而设定的权利。公、私法的划分，对于防止公权过分介入私权、维护私权的神圣性发挥了很大的作用。
      但是随着法社会化的进一步深入，国家利益和个人利益、公权和私权出现了很多的重合，因此出现了公法私法化、私法公法化的趋势。知识产权法就是一类私法公法化趋势比较明显的法律。知识产权是私权，知识产权法在传统上也被认为是一部私法，但是知识产权的保护对象，如发明、作品等不仅关系权利人的私利，而且与社会公共利益关系密切，有的发明甚至关乎整个人类文明的历史进程；另外，从知识产权法所调整的社会关系的内容来看，知识产权法不仅规范知识资产创造者因为智力创作活动的私法关系，同时它也规范国家机关与知识资产创造者之间的行政管理关系，另外在知识产权法中大量存在的对知识产权所有者权利限制的条款，也体现了国家公权对私权的介入，不过，这也恰好反映了公与私两项权利的竞合。
      (2)知识产权与民事权利的竞合。民事权利相对于知识产权而言，具有比较强的绝对性。但是民事物权的绝对性在法的社会化的大环境影响下，也在逐步增加社会化的内容。物权绝对性原则起源于罗马法时代，个人自由是当时最高的理想，所有权则是个人实现其自由人格不可或缺的工具，法律对其则加以绝对保护。然而随着资本主义经济的日益发达，物权绝对原则逐渐暴露其弊端。在19世纪末、20世纪初，出现了一种新的法律思潮，即所有权社会化的思潮，这种思潮认为，基于人类本性，所有权应该由个人掌握和拥有，但是个人行使所有权，必须合于国家、社会的公共利益。我国台湾省学者史尚宽先生也曾指出：“个别利益之主张，惟于与公共利益一致之限度内为正当”，谈及所有权的社会机能，史先生也使用了“所有权之社会化”一词。
      这也就是说，在各项法律都趋于社会化的今天，物权绝对性原则也不能例外。在这一点上，有形财产权的社会化和无形财产权的公权化产生了某些方面的竞合。另外，对于一件物来说，它可能既是有形财产权的标的物，同时又是无形财产权的标的物，例如一本书，它既是有形财产权，同时又是无形财产权的有形载体，在这种情况下，权利的竞合是不可避免的。

五、知识产权私权的限制及建立完善的知识产权权利让渡的法律制度

（一）知识产权的核心----利益平衡

知识产权作为一种财产权在法律中出现是人类文明和社会生产力发展到一定阶段的成果，若不对其进行保护，则会阻碍生产力的发展。知识产权法律制度即是保障这种私人所有权，给知识产权所有人提供一定的激励，以发展社会生产力的制度，这一点勿庸置疑。但是私权保护若完全不考虑公共利益，则促进社会生产力发展的目的也不能达到。所以，为了避免社会损失的扩大，在私权和公共利益之间就要寻找一个平衡点，使私权的收益与社会收益相平衡。
      在当今世界，个人本位和社会本位更是不断地向中立化过渡，而社会本位则被特别强调，公共利益必须受到保护。我们知道，知识资产具有公共性，其传播和普及会提高社会整体的再创造力，从而使社会得到更大的产出和公共利益。正如TRIPS协议第7条所指出的，知识产权保护与权利行使的目的应在于促进技术的革新、技术的转让和传播，以有利于社会经济、福利的方式去促进技术知识，生产者、使用者互利，并促进权利与义务平衡。但是我们必须注意的是，如果忽视私人利益的保护，公共利益的目标是无法实现的。事实上，个人作为市场经济中的理性人，追求自身利益****化的同时，也促进了社会的进步。寻找一定的规则，使私人利益和公共利益形成良性循环。所以，对知识产权的限制，并不是要干涉私权，其只是在个人利益和公共利益之间寻找一个平衡点，使私权法律制度真正起到促进社会和技术发展的目的。

（二）建立完善的知识产权权利让渡的法律制度

通过以上论述，我们得出了知识产权必须作为私权来保护，但是由于私权保护的受限制性，它又必须进行权利让渡的结论。那么，在什么情况下应当进行权利让渡？如何进行权利让渡？这又涉及到私权让渡法律制度的完善问题。
      在知识产权领域里，目前对调整私权与公共利益关系的制度已有一些规定，如著作权法里的合理使用制度，专利法里的强制许可制度。但这些法律制度的操作性比较差，尤其是司法理论和实践脱节情况比较严重，原因在于制度本身的规定比较原则。笔者以为，完善私权让渡的法律制度，必须让其具有可操作性，也就是说，进行权利让渡必须注意如下法律问题。
      1、知识产权权利让渡的条件
      权利让渡发生的条件应该是知识产权与其他权利或公共利益产生了冲突，如果知识产权不进行权利让渡，将会对其他权利或公共利益造成不可弥补的损害。仅以专利的强制许可制度为例，我国现行专利法规定了三种情况的强制许可：第一，专利权人在一定期限内自己不实施其专利，同时在没有正当理由的条件下，拒绝有实施该项专利能力的单位实施其专利；第二，为了公共利益，特别是专利涉及到国防安全、国家经济或公众健康领域等重大利益时；第三，依存专利。即一项取得专利权的发明或实用新型在技术上比前一项取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施有赖于前一项发明或实用新型实施，而前一项发明或实用新型的专利权人在没有正当理由的情况下又拒绝后一专利权人实施其专利的。这三种情况既包含有他人的合法权益（他人对技术的实施权），同时也包含有公共利益原因，如果不进行专利的强制许可，将会对他人的合法权利和公共利益造成损害。事实上，发展中国家中的印度和巴西正是因为启动了强制许可制度，才使得其艾滋病死亡人数减少了一半，利用私权让渡制度较好地调节了私权与公共利益的关系。
      2、知识产权权利让渡的类型
      知识产权的权利让渡应包含自愿让渡和非自愿让渡（强制让渡）。知识产权的许可使用和转让制度都是一种自愿让渡，只不过许可使用让渡的是使用权，而转让让渡的是所有权。而对于知识产权进行限制的权利让渡则属非自愿的强制让渡。
      笔者以为，在非自愿的强制让渡中，应注意下面一些问题：第一，强制让渡不应损害知识产权人的合法权益。对于除公共利益原因以外的让渡均应规定严格的限制条件。仅以强制许可为例，法律应当作出规定，给予强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间；对专利的强制许可实施应限定是为了国内市场需要等。而对于出于公共利益原因进行的让渡，对于公共利益的认定就十分重要了，它的确定“在某种程度上至少必须是通过颁布一些估价各种利益的重要性和提供调整利益冲突标准的一般规则来实现”。笔者以为，应尽量减少人为评价，建立起一套科学的利益评价体系，最终达到尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小程度。
      第二，对于权利人应给予获得司法救济的机会。对此，我国现行专利法已作出了相应的规定。专利法第五十五条规定，专利权人对国家知识产权局关于实施强制许可的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
      第三，应给予知识产权权利让渡人合理的对价补偿。属非公共利益原因让渡，用于商业用途的，应由使用人来支付对价，对价标准应相当于许可使用费的价格；属公共利益原因让渡的，则应由政府出面予以补偿；而且这种补偿的计量方法应在相关的法律条文中予以规定；而属于权利穷竭和对权利进行合理限制的让渡则不在补偿之列。

六、结语
     通过以上简单的论述，了解到知识产权的私权性不等同于一般的民事权利，也非公权，随着社会的发展它将有独特的现代发展趋势，一方面，旨在根据情势变迁，妥善安排知识产权法的制度设计，以适应社会发展之需要；另一方面，旨在及时发现利益失衡、危害公益之迹象，进而竭力在权利人与社会公众、发达国家与发展中国家之间，平衡利益冲突，维持利益平衡。
   

 参考书目：
    [1]《外经贸知识产权法律与条约》，赵承璧、赵齐编著，中国对外经济贸易出版社1996年出版

    [2]《知识产权法》，刘春田主编，高等教育出版社、北京大学出版社 2002年3月第6次印刷
    [3]《财产法的经济分析》，彭汉英著，中国人民大学出版社2000年6月版
    [4]《知识产权法的经济分析》，刘茂林著，法律出版社1996年12月出版
    [5]《物权法》，梁慧星、陈华彬编著，法律出版社1997年版
    [6]《新编知识产权法教程》，黄勤南主编，法律出版社2003年2月出版
    [7]《知识产权论》，郑成思著，法律出版社1998年出版